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[27]据考证，该原则最早存在于私法领域，后来被柯克勋爵（Edward Coke）运用于公法。

1995年，经中央批准，最高人民检察院反贪污贿赂总局正式成立。[6]具体指刑事检察厅、贪污贿赂检察厅、法纪检察厅、监所检察厅、民事行政检察厅、控告检察厅和铁路运输检察厅。

进入专题： 司法体制改革 。（二）民事、行政检察职能得到强化长期以来，检察机关存在重刑轻民现象，民事、行政检察职能机构十分边缘化。另一方面，检察机关依照刑事诉讼法还享有对刑事案件的补充侦查权和机动侦查权，但由于没有专责侦查部门，这两项法定职能也无法被有效履行和发挥。最高人民检察院内设机构进一步发展为以检察监督预防等多元化名称为命名特征，以刑事检察和职务犯罪侦查预防为主要职能的十一厅制[7]内设机构。[26]林莉红：《检察机关提起民事公益诉讼之制度空间再探——兼与行政公益诉讼范围比较》，《行政法学研究》2022年第2期，第79页。

其中，检察侦查局负责履行对司法工作人员相关职务犯罪侦查、补充侦查和机动侦查等职能。但是，该内设机构改革方案运行四年来也暴露出了一些阻碍检察权运行的不容忽视的现实问题。为了避免这种风险，贷方在交易前必然要评估借方会否失信，信用由此成为评判交易可信度或安全度的标准：在信贷领域，……信用评分成为唯一重要的事情。

即便是政府，不同部门的信用需求也不相同……[78]也正因为风险的存在决定了失信惩戒的适用，风险的类型及其界定既需要随着时代的发展而发展，也需要维持一定的稳定性，不能由行政机关随意界定并设计、运用信用算法与失信惩戒。[10]但是，这极大地限缩了社会信用制度的失信治理场域，背离了《纲要》改善市场信用环境的初衷，给失信惩戒带来了严重的合法性危机：若是不能治理违约这种市场领域公认的失信行为，失信惩戒的意义何在？为解决这一问题，有学者提出将诚信义务法律化，即将守信从道德义务上升为法律义务。既然信用算法与相应失信惩戒是出于预防失信风险的目的而对个人信用信息的大数据化收集、处理与运用，那么基于这一逻辑，可以如下两方面为抓手建构失信惩戒法治化的基本框架。由此，基于信用机制所内含的激励与惩戒效应，通过定义、量化和计算可信度和诚实度的方法，国家运用失信、守信的二元编码，将符合信用逻辑、旨在追求利益最大化的公民塑造成新的文明（有信用意识）人。

难以解决行政机关不得不垄断惩戒权进而不得不独自承担惩戒重负，以致难以充分治理失信的难题。[4]谭冰霖：《处罚法定视野下失信惩戒的规范进路》，载《法学》2022年第2期，第36页。

其二，失信惩戒的合法性在于信用算法的精准性。[34]See Scott R. Peppet, Unraveling Privacy: The Personal Prospectus and the Threat of a Full-Disclosure Future,105 Northwestern University Law Review 1153,1168(2011). [35]See W.N. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning 39-50(Walter Wheeler Cook ed., Yale University Press 1919). [36]参见《南京市社会信用条例》第20条第3款。王富全：《征信体系建设中的失信惩戒机制分析》，载《金融研究》2008年第5期，第187页。这样既可以通过市场竞争机制推动信用算法的完善，也为公民通过数据可携带权寻求别的算法评级而避免独家信用算法的垄断性压制提供可能。

因此，行政机关也可以像市场主体那样，出于管控风险的动机，实施诸如审慎调查或加大检查频次，要求提供担保或提高交易对价，排除特定市场主体缔约资格等失信惩戒措施，并和其他有同样需求的交易主体形成自发的联合惩戒。纯以规避失信为倾向，既会造成实践中业已出现的失信惩戒泛滥、公民动辄得咎的乱象，还会形成过度防御，使得被惩戒者因交易能力越发削弱而陷入反复失信、愈发失信的恶性循环。张淑芳：《〈行政处罚法〉修订应拓展处罚种类》，载《法学》2021年第11期，第89页。缺乏动力的失信惩戒机制不可能稳定地发挥制裁功能以实现社会信用制度的失信治理目标。

而从制裁失信行为到管控交易风险，从规制失信惩戒行为到规制信用算法，失信惩戒法治化进路与中心的转变，既意味着大数据时代法律、法治的变革与发展，也意味着行政法摆脱危机、重新出发的进路。两者不但难以织就社会性联防之网，反而会因逻辑不一致、动力不一致而网开多面。

其一，由公民基于个人信息权益规制信用算法与失信惩戒。二是要开发风险预测系统，提前预警、检测、研判，及时履行政府职能、提高行政精准性。

虽然有学者注意到了41份中央级失信联合惩戒合作备忘录所设定的失信惩戒基本上都有实定法依据，[14]但没有注意并回应这一问题：这些早已为上位法规定的措施，何以在备忘录中被称为失信惩戒？有学者则从法律是公民应当共同信守的契约出发，认为违法行为亦属失信行为。将失信惩戒视为行政处罚，意味着信用信息是失信的事实证据亦即失信责任的构成要件事实，这就是所谓信用信息的利用。网络购物中的差评与好评即是这一逻辑的典型样态。基于算法的高科技属性，行政机关往往要通过与大数据公司的合作才能开发出信用算法。因为，当失信惩戒不得不依赖市场主体的声誉制裁才能产生制裁效果时，[17]就意味着其制裁性取决于私人而非国家。为此，国家不得不寻求创新社会治理方式，以便以有限的资源实现更有效的社会治理。

这不仅有效，而且还因为更少强制、更多声誉，[41]被视为行政机构寻求推动有意义变革的阻力最小的途径。从管控资源配置风险出发，信用是基于信用数据的交易可信度评判工具，失信惩戒是为了管控资源配置风险，而非对失信行为进行法律制裁。

[5]参见罗培新：《法理明晰切中肯綮有力助推营商环境优化》，载《中国信用》2021年第1期，第117页。[9]但是，违约行为是私法行为，本应只由私法调整。

根据该法，公民不仅可以依法查询并更正、删除不实或过时信用信息，还可以要求补充相关信用信息。当下信用治理大行其道的根本是蓬勃发展的大数据与人工智能突破了政府对数据的收集与处理瓶颈及政府对新型治理机制的需求，而不是因为立法者主观上将其作为制裁手段。

美国行政机关一直像市场主体那样获取并根据信用报告，决定是否给予行政相对人许可、执照或福利，是否允许其进入特定领域或市场，且这种决定与市场主体的决定被《公平信用报告法》等同视之。联合惩戒由此成为失信惩戒的常用手段，失信者遭受几个甚至十几个行政机关与不计其数的市场主体的失信惩戒成为平常之事。这一逻辑可以归为失信治理的预防论范畴，与属于制裁论范畴的行政处罚化思路迥然有异。算法已经开始并且将不可避免地以不可想象、史无前例的方式驱动包括公共管理的组织形式在内的社会组织形式发生激烈变革，已成为政治学家的共识。

在交易需求不变的情况下，因失信惩戒而取消的交易必然要流向守信者，守信者必然因获得更多交易机会而更加守信。为了避免陷入失信风险，资源出让方必然会根据信用风险等级采取如下被称为失信惩戒的措施：或是对交易对方进行更为严格、频繁的审查以排除风险，或是要求其提供担保以确保交易安全，或是提高交易对价以对冲风险，或是将之拒之门外不予交易以规避风险。

因为，这些措施背后是交易双方之间的霍菲尔德式特权（自由）—无权利关系：[35]我有不与你交易的特权（自由），你没有要求我与你交易的权利。因为市场主体一般只关心自己的利润，在商言商地与所有人做生意，不会像有些学者所认为的那样，仅仅因为行政机关将相关违法、违约信息纳入诚信体系就实施声誉制裁。

除非法律有例外规定，否则行政机关在作出信用评估与失信惩戒时，必须履行主动告知义务并公开、解释信用算法。[46]为此，我国应当建构一个在合法合规的前提下充分开放各种信用信息的社会信用机制。

[25]谭冰霖：《处罚法定视野下失信惩戒的规范进路》，载《法学》2022年第2期，第36—38页。其一，以行政行为合法性为中心的依法行政机制无法有效规范失信惩戒行为。以信用算法而非惩戒行为作为失信惩戒法治化的中心，主要出于如下三方面原因。根据韦伯所提炼的暴力与强制只能由国家垄断，由国家行使的现代行政法原则，[16]作为强制性制裁的行政处罚只能由国家实施。

四、结语：迈向大数据时代的法治化失信惩戒 在一定程度上，将失信惩戒视为行政处罚所面临的种种困境，鲜明体现了当下行政法的危机。[26]参见《南京市社会信用条例》第四章与《湖北省社会信用信息管理条例》第四章。

毕竟，信息的收集、获取、存储、评估，隐私保障，算法的设计，算力的运用，惩戒的实施，以及惩戒的监督、救济都需要成本。[73]顾敏康、谢勇、王伟、石新中：《我国诚信建设法治化核心命题笔谈》，载《求索》2020年第3期，第16页。

[44]总之，趋利避害心理会驱动市场主体自觉参与、执行失信惩戒，失信惩戒机制由此成为一个只需国家投入少量资源加以润滑就可以运行无碍的系统，可以高度自足地生成经济领域信用环境。为此，当下信用立法不仅设置了相应的黑名单制度，还明确要求其他公共机关鼓励市场主体实施联合惩戒，尽管该失信者可能并未违反其他行政管理法规，并未侵犯其他市场主体私权。